Kapitel 5 Lösungsansätze
Tóm tắt: Việc kiểm soát các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong phạm vi quốc tế còn rất khó khăn. Chương V đề ra các giải pháp có thể áp dụng trong tương lai. Hai giải pháp chính cho vấn đề là theo nguyên tắc đơn phương của từng quốc gia và nguyên tắc Comity theo thông lệ hợp tác quốc tế. Sau khi trình bày các nguồn gốc, nội dung và áp dụng, Chương V kết luận là những trở ngại trong việc hợp tác của các quốc gia khi tiến hành điều tra doanh nghiệp vẫn còn. Các vấn đề chủ quyền quốc gia, thông tin kinh tế của doanh nghiệp và các biện pháp phong toả theo mục tiêu chính trị là các thí dụ chính.
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Das unilaterale Prinzip
Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die grenzüberschreitenden bzw. weltweiten Fusionsaktivitäten der Großunternehmen starke Auswirkungen auf die nationale Wirtschaftspolitik haben. Angesichts der beschriebenen Veränderungen sind die Nationalstaaten vielfältigen Anpassungszwängen unterworfen. Aus diesem Grund wird im Folgenden untersucht, inwieweit die angesprochenen Implikationen der Fusionsaktivitäten in der Kontrollpraxis von Seiten der Staatspolitik unilateral berücksichtigt werden.
Hierbei geht es nicht darum, einen Überblick über die Fusionskontrollpolitik in der Theorie[1] und über alle Entscheidungsfälle in der Rechtspraxis[2] zu geben. Stattdessen wird danach gefragt, welche Ansätze verfolgt werden können, um zu einer wirksamen Praxis der Fusionskontrolle zu gelangen. Zu diesem Zweck wird im Folgenden auf die wettbewerbspolitische Kontrollpraxis durch den Nationalstaat eingegangen.
Hintergründe
Ein erster Ausgangspunkt für die Lösung des Problems der Fusionskontrolle ist der unilaterale Ansatz. Es handelt sich dabei um eine Strategie der Kontrolle wettbewerbswidriger Verhaltensweisen fusionierter Unternehmen durch den Nationalstaat. Im Mittelpunkt dieser Kontrollpraxis stehen die wettbewerbspolitischen Interessen des betroffenen Nationalstaates. Dabei geht es überwiegend um die extraterritoriale Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts.[3]
Dieses Prinzip geht von dem völkerrechtlichen Hintergrund aus, dass jeder Staat das Recht auf Selbstbestimmung und Souveränität hat.[4]
Vom Prinzip der Souveränität ausgehend darf ein Staat nicht durch Hoheitsakte auf dem Territorium eines anderen Staates dessen Souveränität verletzen.[5] Kraft des Prinzips der Selbstbestimmung darf ein Staat einen Vorgang nach seinem nationalen Recht regeln, wenn ein hinreichender Bezug zu ihm besteht.[6] Die Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs hat dabei auch bestätigt, dass es einem Staat als Völkerrechtssubjekt unbenommen bleibt, Personen, Vermögen oder Handlungen im Ausland durch nationale Vorschriften zu erfassen.[7] Der Geltungsbereich staatlicher Hoheitsgewalt ist zwar lediglich territorial, wohl aber ist die Ausdehnung nationaler Gesetze und nationaler Gerichtsbarkeit auf Personen, Vermögen oder Handlungen außerhalb der Staatsgewalt praktikabel. Dieses Vorgehen ist nicht unbegrenzt möglich, kann aber nur durch die all-gemeinen Grundsätze des internationalen Rechts begrenzt sein. Diese Ansicht findet auch Zustimmung in der Völkerrechtslehre.[8]
Der Staat hat die verschiedenen Anknüpfungspunkte aus den allgemeinen Prinzipien im Strafrecht aufgenommen, um einen hinreichenden Bezug zu sich selbst zu begründen.[9] Nach dem Territorialitätsprinzip ist ein Staat berechtigt, alle Vorgänge zu regeln, die sich auf seinem Hoheitsgebiet ereignen und die Befolgung dieser Regeln zu erzwingen.[10] Kraft des Schutzprinzips kann ein Staat auch alle Handlungen außerhalb seines eigenen Staatsgebiets erfassen, wenn seine nationale Sicherheit sowie seine Interessen bedroht sind.
Die Aufrechterhaltung der Wirtschaftsordnung des Nationalstaates gehört selbstverständlich auch zu diesem Prinzip. Aus dem Nationalitätsprinzip ergibt sich das Recht eines Staates, Verhaltensregeln für Personen aufzustellen, die seine Staatsangehörigkeit besitzen, unabhängig davon, ob sie sich im In- oder Ausland aufhalten. Der Staat hat also das Recht, bestimmte Rechtsgüter im übereinstimmenden Interesse der Staatengemeinschaft zu schützen.
Auf Grundlage dieser Rechtsgründe ist es verständlich, dass die Nationalstaaten ihre eigenen Märkte durch ihre Wettbewerbspolitik schützen möchten, indem sie das Auswirkungsprinzip (effets doctrine) als wettbewerbspolitisches Instrument anwenden. In der kartellrechtlichen Praxis hat sich dies als Anknüpfungspunkt erwiesen.[11] Danach können wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die von Unternehmen im Ausland ausgehen, von nationalem Recht erfasst werden, wenn diese Implementierung eine Auswirkung auf den Geltungsbereich des Gesetzes hat.[12] Die im Ausland vorgenommenen Wettbewerbsbeschränkungen mit Inlandswirkung bedeuten in diesem Sinne eine Verletzung dieses Souveränitätsrechts.
Aus diesem Schutzgedanken heraus darf jedes Land den inländischen Wettbewerb vor Beschränkungen durch im Ausland ansässige Marktteilnehmer schützen, solange in der internationalen Wettbewerbspolitik kein rechtsverbindliches Instrumentarium zur Wahrung des berechtigten Interesses vorhanden ist. Das nationale Wettbewerbsrecht findet daher Anwendung, wenn ein Wettbewerber den Wettbewerb im Inland beschränkt – und zwar unabhängig davon, wo diese Entscheidung getroffen wird und in welchem Land das betreffende Unternehmen seinen Sitz hat. Es wird von einem nationalen Anspruch auf Rechtsanwendung ausgegangen, um selbst dann rechtlich eingreifen zu können, wenn die Vereinbarung der Wettbewerbsbeschränkung im Ausland getroffen wurde. Rechtsanwendung ist in diesem Sinne extraterritorial.
Dieses Auswirkungsprinzip ist im Wettbewerbsrecht zum ersten Mal 1945 von der US-Antitrustpolitik im Alcoa-Fall angewendet worden.[13] Es ging um ein außerhalb der USA vereinbartes Aluminiumkartell, dessen Mitglieder ihren Sitz allesamt in anderen Ländern hatten. In dieser Entscheidung bestätigte das Gericht, dass jedes Verhalten eines ausländischen Unternehmens, mit dem beabsichtigt war, den Handel innerhalb der USA zu beeinträchtigen oder das tatsächlich diese Wirkung hat, von den amerikanischen Gesetzen gegen Wettbewerbsbeschränkungen[14] erfasst werden kann. Seitdem diese Entscheidung ergangen ist, ist die Aufnahme des Auswirkungsprinzips in der Praxis anerkannt.[15] Der amerikanische Supreme Court bestätigte diese Anwendung und bezeichnet sie als etabliert.[16]
Inhalt
Beispiel hierfür sind ebenfalls die Wettbewerbsgesetze der EU.[17] Hierzu sind Art. 81 und 82 EVG von Bedeutung. Gem. Art. 81 Abs. 1 EVG sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und die Anwendung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen, die eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten mit sich bringen und wettbewerbshindernd, -einschränkend oder – verfälschend wirken verboten.
Art. 82 EVG verbietet zudem den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.
Hieraus lässt sich erkennen, dass es keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Anwendung des Auswirkungsprinzips gibt. Der räumliche Geltungsbereich der Wettbewerbsgesetze der EU ist gem. Art. 227 EGV auf die EU-Mitglieder beschränkt. Art. 81 und 82 EVG setzen aber nicht voraus, dass ein Unternehmen seinen Sitz innerhalb der EU haben muss oder dass sich das wettbewerbswidrige Verhalten innerhalb der EU abspielen muss. Entscheidend ist, ob Wirkungen des verbotenen Verhaltens auf dem gemeinsamen Markt eintreten. Hieraus folgt, dass eine Anwendung des Auswirkungsprinzips zulässig ist.[18]
Diese Praxis gilt auch im Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrollverordnung (FKVO). Es gibt keine ausdrückliche Regelung über den räumlichen Geltungsbereich der EU-Fusionskontrolle.[19] Für alle Unternehmenszusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung gilt Art. 1 FK-VO, insbesondere Abs. 2. Danach sollen bestimmte Umsatzwerte nicht über-schritten werden. Wenn alle beteiligten Unternehmen zusammen mindestens einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als fünf Milliarden Euro erreichen und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von jeweils mehr als 250 Millionen Euro erzielen, wobei die Unternehmen nicht mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in nur einem Mitgliedstaat erzielen dürfen, ist die Umsatzschwelle erreicht. Ist dies der Fall und wird eine Auswirkung auf den europäischen Markt vermutet, dann fallen Unternehmensfusionen unter die Kontrolle der Kommission. Es kommt hier weder darauf an, wo die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben noch wo die Entscheidung des Zusammenschlusses getroffen worden ist oder wo die Implementierung des Projektes stattfindet. Nach der FKVO-Novelle[20] hat die Kommission an dieser Bestimmung der gemeinschaftsweiten Bedeutung auf der Rechtsgrundlage der bestimmten Umsatzwelle festgehalten. Also wird die bisherige Anwendung des Auswirkungsprinzips fortgesetzt.
Der EuGH hat diese Praxis der Kommission durch verschiedene Urteile mehr-fach bestätigt.[21] Zur Begründung dieser Anwendung hat das Gericht nicht nur die beeinträchtigende Auswirkung auf den Markt, sondern auch das Prinzip der Unternehmenseinheit berücksichtigt.[22] Das Gericht ist der Auffassung, dass das Verhalten der Tochtergesellschaft dem Mutterunternehmen zugerechnet werden kann. Dabei ist es belanglos, ob die Tochtergesellschaft eine eigene Rechtspersönlichkeit ist oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass beide voneinander wirtschaftlich abhängig sind. Sollten beide Unternehmen als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden können, dann ist der rechtliche Durchgriff über die handelnde juristische Person auf die ausländische Konzernmutter und Tochtergesellschaft durchaus zulässig.[23]
Um zu einer Entscheidung zu gelangen, will der EuGH unter anderem auch an den Ort der Durchführung eines Kartells als wesentliches Tatbestandsmerkmal anknüpfen.[24] Das Gericht ist der Ansicht, dass das Verbot aus Art. 81 und 82 EGV leicht umgegangen werden kann. Daher geht es nicht allein um den Ort der Preisabsprache, sondern der Richter soll auch den Ort des Verkaufs der Produkte zu den abgestimmten Preisen als weitere Tatbestandsvoraussetzung für die Beurteilung heranziehen. Es kann also festgestellt werden, dass die Anwendung des Auswirkungsprinzips im EU-Wettbewerbsrecht durch die Europäische Kommission und das EuGH weit verbreitet ist.[25]
Diese Praxis ist im deutschen Recht ausdrücklich geregelt in § 130 Abs. 2 GWB.[26] Danach findet das Gesetz auch dann Anwendung, wenn Wettbewerbsbeschränkungen zwar außerhalb des Geltungsbereiches des Gesetzes veranlasst wurden, diese sich jedoch innerhalb dieses Bereiches auswirken. Das deutsche Gesetz ist ausgedrückt nur auf spürbare Auswirkungen im Inland anwendbar. Inzwischen hat sich dieses Prinzip in verschiedenen Ländern durchgesetzt, so etwa in Frankreich[27], Japan[28] und Australien.[29] In einigen Staaten, etwa in Italien und Dänemark[30] ist heute diesbezüglich jedoch immer noch eine Zurückhaltung erkennbar.[31]
Aus dieser Praxis geht hervor, dass das unilaterale Prinzip als Lösungsansatz in den Industrieländern zum Teil schon verfestigt ist. Diese Einführung ist nicht gänzlich unumstritten. Zudem weist das unilaterale Prinzip Umsetzungsgrenzen auf, die im Folgenden aufgezeigt werden.
Grenzen der Anwendung[32]
Völkerrechtliche Grenzen
Die Grenzen der Anwendung ergeben sich aus mehreren völkerrechtlichen Gründen, insbesondere aus der Gefahr von Jurisdiktionskonflikten und politischen Konflikten.[33]
Einmischungsverbot
Das Verbot der Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines fremden Staates ist als allgemeine Regel des Völkerrechts anerkannt.[34] Es schützt nicht nur die territoriale Unversehrtheit, sondern auch die ungestörte Ausübung der Hoheitsgewalt eines Staates auf seinem Gebiet. Dies gilt auch für die Aufrechterhaltung der staatlichen Wirtschaftsordnung. Die Frage, ob die Anwendung des Auswirkungsprinzips eine Einflussnahme auf fremde Staaten darstellt, ist deshalb strittig. Dafür spricht, dass es nicht um eine unmittelbare Einwirkung in Hoheitsakte durch Ausübung von Hoheitsgewalt auf fremdes Territorium geht, wohl aber um die mittelbare Wirkung durch eine faktische Regelung der Wirtschaftspolitik durch den Veranlasserstaat. Diese Praxis wäre also mit der Souveränität und dem Verbot der Einmischung unvereinbar.[35]
Oft wird behauptet, dass das Verbot der Einmischung auf dem Wege der Interessenabwägung eingeschränkt wird.[36] Eine Einmischung kann demnach nur dann bejaht werden, wenn das Interesse des betroffenen Staates im Rahmen der Interessenabwägung bei der Nichtanwendung des Auswirkungsprinzips das Interesse des Veranlasserstaates am Erlass des Hoheitsaktes überwiegt.[37] Zur Begründung dieser Auffassung wird angeführt, dass im Anwendungsbereich des Auswirkungsprinzips das Einmischungsverbot nicht das Recht auf territoriale Integrität schützt, sondern nur die Funktionsfähigkeit des Staates als selbständiges Leistungszentrum sicherstellen soll. Es ist in der Theorie des Völkerrechts bis heute immer noch nicht gelungen, verlässliche Kriterien für das Verbot der Einmischung zu entwickeln. Allgemein anerkannt sind Verstöße nur in Extremfällen.[38]
Daher kann nicht generell behauptet werden, dass das Interventionsverbot die Anwendung des Auswirkungsprinzips einschränkt.
Verbot des Rechtsmissbrauchs
Teilweise wird das Problem durch den Rückgriff auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs diskutiert.[39] Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Völkerrechts. Er verbietet im Allgemeinen den Staaten die Erfassung von Auslandssachverhalten, wenn diese Regelungen dem anderen Staat Nachteile zufügen. In der Praxis der internationalen Politik hat sich gezeigt, dass die Machtasymmetrie zwischen den Industrieländern und Entwicklungsländern sehr problematisch ist. Sie eröffnet Spielräume für einen Rechtsmissbrauch des Auswirkungsprinzips, das sich nur schwer begründen lässt. Dies wird nur in Fällen extremer Disproportionalität, die zur Begrenzung der na-tionalen Hoheit führt, möglich sein.
Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs untauglich ist, die Anwendung des Auswirkungsprinzips zu begrenzen.
Comity-Prinzip[40]
Zur Lösung von Konflikten aufgrund der Anwendung des Auswirkungsprinzips ist auch auf das Comity-Prinzip[41] als Modell zurückgegriffen worden. Diese Lehre hat das Ziel, zwischen den Ansprüchen der Souveränität und Territorialität des Nationalstaates und den Anforderungen des internationalen Handels zu vermitteln und ist dafür geschaffen worden, einen Ausgleich zwischen den Erfordernissen der beiden Seiten zu finden. Comity wird genutzt, um die Zulässigkeit eines Verfahrens zu prüfen.[42]
Aus solchen Überlegungen heraus stellt sich die Frage, ob und wie das jeweilige nationale Gericht oder die Behörden berufen sind. In der aktuellen Praxis ist Comity als Grenze der inter-nationalen Zuständigkeit eines Gerichts oder einer Behörde bei einer Entscheidung eines Konfliktfalls einzuordnen. Dieses Prinzips ist kein Bestandteil des Völkerrechts, wird aber als Einschränkung völkerrechtlicher Praxis angesehen.[43]
Damit wird ein Begriff zu Verhaltensgeboten der Völker untereinander herangezogen. Comity erfordert eine generelle Rücksichtnahme im Verkehr zwischen Staaten. Negative Comity bezeichnet den Grad gebotener Zurückhaltung. Es setzt nicht nur eine angemessene Berücksichtigung der berechtigten Interessen einer Partei im Verlauf des anhängigen Verfahrens voraus, sondern selbst dann, wenn die andere Partei nicht direkt an dem Verfahren beteiligt ist. Vor der Inanspruchnahme der Rechtsanwendung bedeutet dies, dass erst ein so genannter balancing-of-interest-test durchgeführt werden sollte. Wenn die Interessen des Staates erheblich beeinträchtigt sind, kann der Staat nach sorgfältiger Erwägung einschreiten.
Zur Ausübung seiner Jurisdiktion sind folgende Kriterien für die Prüfung in der Praxis vorgeschlagen worden: die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der beteiligten Unternehmen, die Bedeutung des Verhaltens im Inland und Ausland, das Ausmaß der verursachten Beeinträchtigung der inländischen Verbraucher und Unternehmen und last but not least die Schwere des Konflikts mit dem ausländischen Recht bzw. mit der ausländischen Politik. Von daher enthalten die Abwägungskataloge zwei Interessensphären, die private und die staatliche. Die wirtschaftspolitischen Zielsetzungen der Nationalstaaten sind aus dieser Sicht eng mit den Interessen der beteiligten Unternehmen verbunden. Im Abwägungsvorgang sollen die politischen Aspekte in Rechnung gestellt werden. Das Comity-Prinzip soll dazu dienen, einen Ausgleich zu finden.[44]
Neben den Zurückhaltungsgrundsätzen der negativen Comity ist die Anwendung des Positive-Comity-Prinzips im Rahmen der Zusammenarbeit der transatlantischen Wettbewerbsbehörden entstanden. Es geht dabei um eine Form der engen und aktiven Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden. Dafür ist eine Reihe von Implementierungsgrundsätzen vorgesehen: Aufgrund des Ersuchens der anderen Partei veranlasst eine Partei eigene Maßnahmen gegen wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die in ihrem Hoheitsgebiet auftreten und die Interessen der anderen Partei berühren. Die ersuchte Partei handelt im Interesse der anderen Partei, aber nur nach ihren eigenen Gesetzen. Dieses Vorgehen ist nicht rechtlich bindend und die Anwendung beider Grundsätze durch die beteiligten Staaten erfolgt auf freiwilliger Basis. Daher kann von einer grundsätzlichen Verpflichtung zur Anwendung keine Rede sein und eine erfolgreiche Zusammenarbeit auch nicht per se gewährleistet werden.[45]
Aufgrund der aufgezeigten völkerrechtlichen Grenzen wird der Abwägungsgrundsatz zur Lösung von Konflikten in Extremfällen zu Recht als unverzichtbar angesehen.[46] Da diese Ansätze zur Konfliktvermeidung nur in extremen Fällen greifen, stellen sie keine in der täglichen Praxis befriedigende Lösung dar. Die Abwägung internationaler Interessen in normalen Fällen ist schwierig, wenn keine Kriterien zur Prüfung festgeschrieben werden können. Ein balancing-of-interest-test wird in der Literatur und Rechtsprechung häufig abgelehnt. Außerdem gibt es keine Praxis für solche Tests im Völkerrecht. Eine rechtliche Lösung erscheint daher kaum möglich. Das Problem liegt vielmehr auf politischer Ebene. Das Gericht ist das falsche Forum zur Lösung eines solchen Konfliktes. Dies ist vielmehr die Aufgabe der Außenpolitik, die einen Ausgleich durch Verhandlung auf diplomatischem Weg herbeiführen muss.
Neben den völkerrechtlichen Grenzen stehen auch die prozessualen Grenzen im Wege. Im Folgenden soll auf die wesentlichen Punkte eingegangen werden.
Prozessuale Grenzen[47]
Ermittlung und Durchführung im Ausland
Aus Sicht der Wirksamkeit der Wettbewerbspolitik sind die Ermittlung und Durchsetzung des Rechtsanspruchs sehr problematisch. Der Grund liegt darin, dass der Staat die Befolgung seiner Regeln bzw. Gesetze im Ausland nicht durchsetzen kann.[48] So ist etwa das Bundeskartellamt grundsätzlich berechtigt, mit Unternehmen im Ausland direkten Verkehr zu unterhalten,[49] was aber nicht immer bedeutet, dass seine Einflussmöglichkeiten unbeschränkt sind.[50] Zustellung und Zwangsvollstreckung im Ausland sind nur nach Maßgabe internationaler Abkommen möglich. Den nationalen Behörden fehlt es an der Möglichkeit, Informationen über das Verhalten ausländischer Unternehmen zu erhalten.
Zur Beurteilung, ob ein Verhalten wettbewerbsrechtswidrig ist oder die Auswirkungen einer Transaktion wettbewerbsschädlich sind, ist die Kenntnis einer ganzen Reihe von Fakten notwendig. Die Vorlage von Dokumenten, die Gewährung der Einsichtnahme, die Beantwortung von Auskunftsersuchen und Zeugenaussagen setzen eine hohe Kooperationsbereitschaft des betroffenen Staates voraus.
Zudem können im Ausland keine hoheitlichen Akte wie im Inland vorgenommen werden. Hoheitliche Ermittlungen im Ausland, wie z.B. Durchsuchungen, Beschlagnahmen oder Befragungen, sind ohne Erlaubnis des betroffenen Staates unzulässig. Dies ist durch das Territorialitäts- und Souveränitätsprinzip im Völkerrecht bestimmt. Selbst die Bitte um Gewährung von Informationen oder eine Akteneinsicht[51] sind von der Kooperationsbereitschaft abhängig.
Die Behörden können ihre Ermittlungstätigkeit nur dann aufnehmen, wenn die ausländischen Verfahrensbeteiligten und deren Regierung damit einverstanden sind. Aber auch wenn die nationalen Behörden versuchen, die gewünschte Information im Inland zu beschaffen, können sie auf praktische Probleme stoßen. Nur Ermittlungen bei einem deutschen Unternehmen über eine ausländische Tochtergesellschaft sind im Verwaltungsverfahren zulässig. Ein Durchgriff zur Ermittlung bei einer deutschen Tochter auf eine ausländische Muttergesellschaft ist hingegen unzulässig. Auch die Vorlage von Dokumenten von der ausländischen Mutter oder Tochter kann nicht verlangt werden. Dies kann zu einem weitgehenden Leerlauf von Untersuchungen führen.[52]
Innerhalb der EU ist eine enge Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten feststellbar. Nach Art. 12 Abs. 1 VO 1/ 2003 sind die Kommission und die Behörden befugt, zum Zweck der Anwendung der EU-Wettbewerbsgesetze einander tatsächliche oder rechtliche Umstände einschließlich vertraulicher Angaben mitzuteilen und diese Informationen als Beweismittel zu verwenden. Unter bestimmten Umständen können Informationen auch anderen EU-Mitgliedstaaten zugänglich gemacht werden. Durch die Novelle der Durchführungsverordnung[53] ist die Beweisbeschaffung der erbetenen Informationen innerhalb der EU weiter fortgeschritten. Die verstärkte Dezentralisierung der Anwendung der EU-Wettbewerbsgesetze und die Schaffung eines partnerschaftlichen Netzwerkes der Wettbewerbsbehörden in der EU befinden sich in der Aufbauphase.[54]
Die Informations- und Konsultationsverfahren außerhalb der EU sind hingegen nicht weiter fortgeschritten. Eine Durchsetzung nationalen Wettbewerbsrechts im außereuropäischen Ausland ist somit nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch aufgrund politischer Voraussetzungen oder ökonomischer Macht nicht möglich.[55]
Blocking statutes[56]
Ein weiteres Problem liegt darin, dass Staaten so genannte Blocking Statutes erlassen, wenn sie in der Anwendung des Auswirkungsprinzips eine Bedrohung ihrer Souveränität und ihrer Kontrolle über den eigenen inländischen Wettbewerb befürchten. Ziel dieser Abwehrmaßnahme ist es, inländischen Unternehmen zu verbieten, ausländische Gebote zu befolgen, die die inländischen Handelsinteressen beeinträchtigen. Heute sind in mehr als einem Dutzend Länder derartige Abwehrgesetze in Kraft.[57] Diese beziehen sich nicht nur auf die Weitergabe von Beweismitteln sondern auch auf die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile. Die Folge solcher Blocking Statutes ist, dass die extra-territoriale Durchsetzung fremden Rechts im Verfahren vor ausländischen Gerichten im Inland verhindert oder zumindest begrenzt werden kann.
Nur in wenigen Ausnahmefällen wird dazu die Erlaubnis erteilt. Seit Mitte der achtziger Jahre ist dies allerdings nicht mehr der Fall gewesen. Dies deutet darauf hin, dass die Staatengemeinschaft zu einer stärkeren Betonung der Kooperation übergegangen ist. Die politische Realität hat auch gezeigt, dass eine vollkommene Blockierung der Ermittlung ohnehin nicht möglich ist.
Doppelsanktionen[58]
Aufgrund der Anwendung des Auswirkungsprinzips können Unternehmen mit dem Problem der Doppelsanktion konfrontiert werden.[59] Jeder Staat hat eine eigene Gerichtsbarkeit, einen Anspruch auf Zuständigkeit seines Kartellrechts sowie auf die Durchsetzung seiner Vollstreckungsverfahren im Inland mit Wirkung im Ausland. Die an den Kartellverfahren beteiligten Unternehmen können sich in einer Dilemma befinden, indem über sie gleichzeitig unterschiedliche Sanktionen von verschiedenen Gerichten verhängt werden, wenn diverse Kartellverfahren über einen gleichen Sachverhalt laufen. Es kann auch vorkommen, dass Urteile der Kartellbehörden sich widersprechen. Schlagendes Beispiel dafür ist der Fall der Fusion der US-amerikanischen Unternehmen Boeing und McDonnell/Douglas. Aus amerikanischer Sicht bestanden überhaupt keine Bedenken gegen dieses Fusionsprojekt, während die Europäische Kommission das Vorhaben untersagte. Am Ende wurde ein Kompromiss auf diplomatischer Ebene gefunden: Die EU verzichtete auf die Untersagung und verhängte Auflagen. Auf der anderen Seite akzeptierten die USA die Marktöffnung für europäische Marktteilnehmer als Gegenleistung.[60]
Zusammenfassung
Die Anwendung des Auswirkungsprinzips hat Vorteile: Die Abwehrmaßnahmen der Nationalstaaten sind durchschaubar, die Reaktionen der beteiligten Unternehmen sind berechenbar und der Aufwand bei Anstrengungen gegen internationale Wettbewerbsbeschränkungen ist gering. Die dadurch entstehenden Kosten sind minimal. Auch lassen sich langwierige Verhandlungen vermeiden, zumal die Errichtung internationaler Institutionen zur Durchsetzung eines harmonisierten Wettbewerbsrechts kostspielig wäre.
Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Anwendung des Auswirkungsprinzips nur eine unvollständige Lösung des Problems darstellt, wie die Analyse der Umsetzungsgrenzen gezeigt hat. Der wesentliche Nachteil liegt immer noch darin, dass mit ihm nur Wirkungen im betroffenen Staat bekämpft werden können, dass aber die Ursachen, die im Ausland liegen, unberührt bleiben. Daraus folgt, dass der unilaterale Ansatz allein nicht als eine befriedigende Lösung angesehen werden kann, da die staatlichen und behördlichen Schutzmaßnahmen vor den Auswirkungen aus dem Ausland nicht ausreichend sind. Die damit verbundenen Probleme lassen sich jedoch durch eine Kooperation zwischen den Staaten sowie den Fachbehörden lösen. Im Folgenden soll noch auf diese Problematik eingegangen werden.
[1] Zu Konzept und Funktion von Fusion s. Schmidt, Ingo (2005): a.a.O. S.11 ff.
[2] European Kommission, Merger Decisions abrufbar unter: http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html; im Überblick s. Schmidt, Ingo (2005): a.a.O. S. 207 ff.
[3] Grundlegender: Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): Wettbewerbsrecht Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Band 1- EG Teil 1, München; Whisch, Richard (2005): Competition Law, Oxford; Buchmann, Eva (2004): Comity im internationalen Kartell-recht, Frankfurt am Main; Doulhy, Alexander (2003): Extraterritoriale Anwendung des Kartell-rechts im europäischen und US-amerikanischen Recht, Baden-Baden; Wins, Henning (2000): Eine internationale Wettbewerbsordnung als Ergänzung zum GATT, Baden-Baden; Basedow, Jürgen (1998): Weltkartellrecht: Ausgangslage und Ziele, Methoden und Grenzen der internationalen Vereinheitlichung des Rechts der Wettbewerbsbeschränkung, Tübingen; Schirmer, Michael (1998): Die Konkretisierung des Auswirkungsprinzips im internationalen Kartellrecht, Frankfurt am Main.
[4] Ipsen, Knut (2004): Völkerrecht, München S. 400; Podszun, Rupprecht (2003): a.a.O. S. 18.
[5] Ipsen, Knut (2004): a.a.O. S. 405; Krell, Gert (2004): a.a.O. S. 117; Schirmer, Michael (1988): a.a.O. S. 12.
[6] Basedow, Jürgen (1998): a.a.O. S. 31.
[7] EStGH 5, 71 (90): Lotus- Entscheidung.
[8] EStGH 5, 71 (90): Lotus- Entscheidung.
[9] Ausführlicher bei Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 7 ff.; Schirmer, Michael (1988): a.a.O. S. 13 ff.
[10] Wins, Hennig (2000): a.a.O. S. 39.
[11] Schirmer, Michael (1998): a.a.O.
[12] Podszun, Rupprecht (2003): a.a.O. S. 19; Basedow, Jürgen (1998): a.a.O. S. 19 ff.
[13] Mehr Details bei Taylor, Martyn D. (2006): a.a.O. S. 61; Dlouhy, Alexander (2003): a.a.O. S. 63 ff.
[14] Die wichtigsten amerikanischen Kartellgesetze sind der Sherman Act von 1890, der Federal Trade Commission Act von 1914 und der Clayton Act von 1914. Zum Überblick s. Schmidt, Ingo (2005): a.a.O. S. 253 ff.
[15] U.S. v. ALCOA 148 F. 2d 443-445 (2d Cir. 1945), mehr Beispiele zur Rechtsprechung s. Schmidt, Ingo (2005): a.a.O. S. 253 ff; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S.13 ff.
[16] Neben der Auslegung des Gesetzes ist auch die systematische Einordnung der Voraus-setzung extraterritorialer Zuständigkeit nach wie vor sehr umstritten. Die aktuelle Diskussion zu diesem Thema hat neue Unsicherheiten hervorgerufen s. Hay, Peter; Krätzschmar, Tobias (2003): Neue Unsicherheiten um die extraterritoriale Anwendung US-amerikanischen Anti-trust-Rechts in: RIW Heft 11/2003 S. 809-813.
[17] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O.S.67-127; Whisch, Richard (2005): a.a.O. S.793-876; Buchmann, Eva (2004): a.a.O.S.16; Dlouhy, Alexander (2003): a.a.O. S. 93 ff. ; Podszun, Rupprecht (2003): a.a.O. S. 26.
[18] Whisch, Richard (2005): a.a.O. S. 793-876.
[19] Immelga, Ulrich; Mestzmäcker; Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 11; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 18.
[20] Zum Überblick über Entwicklungstendenzen des europäischen Kartellrechts durch die Re-form s. Immenga, Frank A.; Lange, Knut Werner (2004): Entwicklungen des europäischen Kartellrechts im Jahr 2003, RIW Heft 12/2003 S. 889-895.
[21] Vgl. Das EuG hat sich in der Entscheidung Genco/Lohrho ausdrücklich zum Auswir-kungsprinzip bekannt. Hierzu neuerdings: Podszun, Rupprecht (2003): a.a.O. S. 29.
[22]Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 19.
[23] Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 43.
[24] EuGH Slg, 1988, 5243 Tz. 16.
[25] Zur Begründung dieser Praxis hat das Gericht auch eine völkerrechtliche Rechtfertigung angeführt in: EuGH, Slg. 1999 II, Tz. 90.
[26] Podszun, Rupprecht (2003): a.a.O. S. 21.
[27] “It has always been accepted that the ordonance applies to all conduct that effects the French market, irrespective of the nationality of firmes, the place of the conduct or the merger” Idot, Laurence (2002): French Report in: Basedow, Jürgen (Hrsg.): Limits and Control of Competition with a View to International Harmonization, The Hague, S. 188-217 (199)
[28] Tadashi, Shirashi (2002): Japan Report in: Basedow, Jürgen (Hrsg.): a.a.O S. 261-271.
[29] Latimer, Paul (2002):Australia Report in: Basedow, Jürgen (Hrsg.): a.a.O S. 71-94.
[30] Dlouhy, Alexander (2003): a.a.O. S. 37.
[31] Einen guten Überblick bietet Basedow, Jürgen (2002): General Report in: Basedow, Jürgen (Hrsg.): a.a.O. S. 1-70.
[32] Neuere Untersuchengen darüber bei Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 73-78; Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 53-61; Ipsen, Knut (2004): a.a.O. § 5 S. 324; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 22 ff.; Wins, Henning (2000): a.a.O. S. 75 ff.; Basedow, Jürgen (1998): a.a.O. S. 31 ff.
[33] Umfassender: Schirmer, Michael (1998): a.a.O.; Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 23
[34] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 76; Ipsen, Knut (2004): a.a.O. § 5 S. 324.
[35] So hat das KG in seinem Zigaretten-Urteil (Morris-Rothmann) auf diese Einschränkung abgestellt: „Angesichts der Unabhängigkeit und Gleichheit der Staaten, zweier die Beziehun-gen der Staaten bestimmter völkerrechtlicher Prinzipien, liegt es auf der Hand, dass auch völkerrechtlich anerkannte Beschränkungen dieser Prinzipien nur dann stattfinden dürfen, wenn hierfür eine Notwendigkeit besteht; denn es würde sonst eine Ausfüllung einer anderen all-gemeinen Regel des Völkerrechts, des Einmischungsverbots, und damit eine nicht gerecht-fertige, uferlose Ausdehnung innerstaatlichen Rechts eintreten“ KG, Beschluß vom 1. Juli 19-83 in: WuW/ E OLG, 3051, 3057- Moris-Rothmans.
[36] Schirmer, Michael (1998): a.a.O. S. 20.
[37] Dlouhy, Alexander (2003): a.a.O. S. 36.
[38] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S 75; Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 25.
[39] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 78; Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 26.
[40] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 121-124; Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 65-66; Whisch, Richard (2005): a.a.O. S. 449; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 59 ff.; Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 29.
[41] Unter dem Grundsatz der Comity (auf Deutsch: Freundlichkeitsgrundsatz und auf Fran-zösisch: Courtoisie) wird die die Höflichkeit der Staaten im Umgang mit einander verstanden. Mehr dazu s. Buchmann, Eva (2004): a.a.O.; Nagy, Anke (2002): a.a.O. S. 52 ff.
[42] Mehr zu der Entstehungsgeschichte s. Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 34 ff.
[43] Die Frage nach der systematischen Einordnung der Comity ist sehr umstritten. Mehr zu dieser Diskussion s. Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 50 ff.
[44] Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 66; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. 41 ff.; Doulhy Alexander (2003): a.a.O. S. 236.
[45] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 122; Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 65; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 65 ff.; Dlouhy, Alexander (2003): a.a.O. S. 238.
[46] Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 39.
[47] Immelga, Ulrich; Mestmäcker, Ernst-Joachim (2007): a.a.O. S. 100; Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 53; Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 22 ff.; Wins, Henning (2000): a.a.O. S. 39 ff.; Basedow, Jürgen (1998): a.a.O. S. 31.
[48] Reimers, Thilo (2007): a.a.O. S. 57; Basedow, Jürgen (1998): a.a.O. S. 31.
[49] Duijm, Bernhard (2000): Fachbehörden als Wettbewerbshüter, in: IFO Schnelldienst 12 S. 3-10; Duijm, Bernhard (1999): Die Unabhängigkeit von Kartellbehörden, in: Ordo 50, S. 323-344.
[50] Die Entscheidung des deutschen Kartellsamts ist durch das Kartellverwaltungsverfahren bestimmt und von daher nicht als justizförmig oder ähnlich qualifiziert.
[51] Auf europäischer Ebene gewährt die TransparenzVerordnung ein allgemeines Recht auf Akteneinsicht – VO(EG) Nr. 1049/2001 ABL L 145 v. 31.05. 2001 S. 43-48. Zur aktuellen Diskussion s. Kleine, Maxime (2007): Grenzenloser Zugang zu Dokumenten der Kartellbehör-den? in: Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Heft 3 S. 303-318.
[52] Voß, Dirk Peter (2000): a.a.O. S. 43.
[53] Verordnung Nr. 1/2003 vom 16.12.2003 trat am 1.5. 2004 in Kraft und ersetzte VO 17/62. S. Immenga, Frank A.; Lange, Knut Werner (2004): Entwicklungen des europäischen Kar-tellrechts im Jahr 2003, RIW Heft 12/2004 S. 889.
[54] Diese Zielsetzung ist Gegenstand der Verordnung der EU 17/ 62 im Jahre 1999. Zur Aus-gestaltung dieses neuen Netzwerks s. Dekeyser, Kris: Jaspers, Maria (2007): A New Ara of ECN Cooperation in: World Competition 30 (1) S. 3- 24.; Böge, Ulf; Scheidgen, Anja (2002): Das neue Netzwerk der Wettbewerbsbehörden in der EU in: EWS 2002 (5) S. 201-206; aus juristischer Sicht s. Whisch, Richard (2005): a.a.O. S. 793 ff.
[55] Zum Überblick s. Dutz, Mark A.; Vagliasidi, Maria (2002): Competition policy implementation in transition economies: an empirical assessment, Working paper in: OECD paper Special Issue Global Forum on Competition 14 and 15 February 2002 CCNM/-GF/COMP/WD (2002)13.
[56] Wins, Henning (2000): a.a.O. S. 81.
[57] Z. B Australien: The Foreign Proceeding Act (Excess of Jurisdiction) 1984 and the Foreign Anti-Trust Judgements (Restriction of Enforcement) Act 1979, U.K: The British Protection of Trading Interest Act 1980. Kanada, die Niederlande und Südafrika haben auch ähnliche Gesetze erlassen.
[58] Zum Überblick über Sanktionen s. Schoneweld, Frank R. (2003): Cartel Sanctions and International Competition Policy: Cross-Border Cooperation and Appropriate Forums for Co-operation in: World Competition 26 (3) S. 433-471.
[59] Buchmann, Eva (2004): a.a.O. S. 30.
[60] Weitere Beispiele s. Klodt, Henning (2001): Conflict and Conflict Resolution in Inter-national Anti-Trust: Do we International Competition Rules? in: The World Economy 24 (7) S. 214-224. Er hat Folgen des Auswirkungsprinzips in 20 Fällen, die von mehreren Behörden gleichzeitig behandelt wurden, analysiert.
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